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案例分析 | 商品通用名称的司法认定
——以“相关公众”认知为视角
2021年07月13日来源:《中华商标》杂志
  要旨:
  商品通用名称与商标的区别在于是否具有显著性,而对显著性的认定则基于“相关公众”的认知。在判断是否为通用名称时,应当以“相关公众”的认知为基础,结合时间范围、地域范围、主体范围等认定要素予以综合考量。
  案情
  当事人
  上诉人(原审原告):重庆市磁器口陈麻花食品有限公司(简称陈麻花公司)
  被上诉人(原审被告):国家知识产权局
  原审第三人:重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司(简称互旺公司)
  案由:商标权无效宣告请求行政纠纷
  陈麻花公司于2013年11月5日申请注册了第13488225号“磁器口陈麻花”商标(简称诉争商标),核定使用在第30类麻花、怪味豆、琥珀花生等商品上。
  互旺公司针对诉争商标提出无效宣告申请,认为“磁器口陈麻花”属于商品通用名称,其注册在“麻花”商品上直接影响互旺公司对该通用名称的使用,违反了2013年商标法第十一条第一款第一项的规定。互旺公司向商标评审委员会提交了以下证据:民事判决书;合作合同、经销合同、商品经营合同;产品包装、网络销售宣传资料、加工生产图片;产品销售发票、商品采购订单、入库单、委托书及相关生产许可证;百度百科关于“麻花”“磁器口古镇”“陈麻花”的介绍网页;2012年《重庆商报》关于“陈麻花”的采访报道;磁器口古镇部分陈麻花商铺门店及其商品照片、宣传资料、产品及包装订购协议;各国家机关及部门出具的检验报告、食品抽检通知书、食品抽样购置费用告知书、检验报告;陈麻花公司发票、商标列表、合同、宣传资料复印件以及商会、协会证明等证据。商标评审委员会认为,诉争商标在“麻花”商品上的注册违反了商标法第十一条第一款第一项的规定,在“麻花”以外的其他商品上的注册违反了商标法第十条第一款第七项的规定,故裁定:诉争商标予以无效宣告。
  审判
  陈麻花公司不服,向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院一审认为,诉争商标是否具备显著性特征的判定时间应为2013年11月5日,即陈麻花公司正式提出注册申请之"日。“陈麻花”本身识别性不强,“陈”系常见姓氏,“麻花”是一种食品的通用名称,将诉争商标注册在麻花类商品上进行使用显著性较弱,结合诉争商标在特定地区的使用时间、使用范围、使用习惯、使用主体数量、相关公众的通常认知,不足以证明相关公众已经将“陈麻花”与陈麻花公司稳定联系在一起。陈麻花公司在麻花上的惯用商标为“陈昌银”,“陈麻花”被用作商品名称使用并标注于商品外包装显著识别部位。诉争商标已在重庆市磁器口地区被包括互旺公司在内的众多商户在生产、经营、销售、检验等环节当作商品名称使用,其标识显著性进一步退化,不再具有识别商品来源的功能。相关行业的从业人员和相关消费者不认为“陈麻花”与陈麻花公司存在唯一对应关系,未将“陈麻花”作为商标识别。在陈麻花公司申请诉争商标注册之"前,“陈麻花”在重庆磁器口地区已经成为一种麻花商品约定俗成的通用名称。另外,诉争商标“磁器口陈麻花”中“磁器口”系标示“麻花”商品来源所在地重庆磁器口,亦缺乏显著性,故诉争商标在整体上已属商标法第十一条第一款第一项规定的情形。综上,陈麻花公司认为诉争商标不属于“麻花”商品通用名称的诉讼主张不成立。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之"规定,判决驳回陈麻花公司的诉讼请求。[1]
  陈麻花公司不服一审判决并提起上诉。
  北京市高级人民法院二审认为,互旺公司提交的有关“麻花”“磁器口古镇”“陈麻花”的百度百科词条介绍、2012年12月18日的《重庆商报》报道等证据可能会使得部分相关公众认为“陈麻花”系一类商品的名称,但陈麻花公司已提交证据证明其法定代表人陈昌银已于2000年开始使用“古镇陈麻花”作为店铺招牌,陈麻花公司前身重庆市磁器口陈麻花经营部在2003年成立时已在企业字号中使用“陈麻花”;2004年陈麻花公司已在磁器口正街上使用“陈麻花”作为店铺招牌;在诉争商标申请日之"前,陈麻花公司及其前身已于2003年申请注册“古镇陈麻”,2007年申请注册“古镇陈麻花”。同时,陈麻花公司提交大量证据证明从2003年开始,该公司及其法定代表人对“陈麻花”在多家媒体进行宣传报道,并发布广告;从2004年开始“古镇陈麻花”“陈昌银麻花”“陈麻花”获得过多项荣誉。通用名称是反映一类商品或服务与另一类商品或服务之"间根本区别的规范化称谓,同行业生产者、经营者均可使用通用名称。因此,通用名称应当具有以下特征:1.通用名称反映商品或服务的物理特性,使相关公众区别商品或服务而非商品或服务的来源;2.通用名称是明确且相对统一的;3.通用名称是行业经营者普遍使用的商品名称,特有商品名称不是通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内或相关市场相关公众的通常认识为判断标准,历史传承、行业状况以及产品特点等都是影响相关公众认知水平的因素,在判断是否构成约定俗成的通用名称时应予考虑。本案中,互旺公司提交的证据不足以证明“陈麻花”系规范化的商品名称,亦不足以证明“陈麻花”在诉争商标申请注册时已成为通用名称,而诉争商标“磁器口陈麻花”中“磁器口”系标示“麻花”商品来源所在地重庆市磁器口。因此,诉争商标“磁器口陈麻花”的申请注册未违反商标法第十一条第一款第一项的规定。据此,北京市高级人民法院判决撤销一审判决及被诉裁定,判令国家知识产权局就互旺公司针对诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。[2]
  重点评析
  依据我国商标法相关规定,仅有通用名称的标志不得作为商标注册,若某个注册商标被认定为通用名称,原商标权人就不得禁止其他主体合理使用原商标中所包含的通用名称,盖以通用名称属于“社会公共资源”范畴之"故,与商标的私权属性有别。然对通用名称的错误认定,或将增大消费者识别商品来源的难度、增加同业竞争者的负担,或将使原商标权人多年经营付诸流水,因此不可不慎。
  目前,在司法实践中,对法定的商品通用名称认定争议不大,但对约定俗成的通用名称认定,由于缺乏明确的标准和依据,认识和裁判多有分歧。本文将尝试结合在先案例,以“相关公众”的认知为视角展开探讨。
  一、认定商品通用名称的根本:“相关公众”的认知
  何为商品通用名称?我国商标法并未明确定义,仅在第十一条中规定“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的”,若只以此条规范作为判决中对通用名称的具体认定依据,可谓是循环论证,也导致了司法实务中认定标准的混乱。
  有些在先生效判决中提到,“商品的通用名称是指为国家或者某一行业所共用的,反映一类商品与另一类商品之"间根本区别的规范化称谓。通用名称应具有广泛性、规范性的特征。就通用名称的广泛性而言,其应该是国家或者某一行业所共用的,仅为某一区域所使用的名称,不具有广泛性;就规范性而言,其应该符合一定的标准,反映一类商品与另一类商品之"间的根本区别,即应指代明确”[3]。这一定义提出了通用名称的两个特点,即广泛性(地域性)和规范性,并从正反两面对这两个特点的认定进行了说明,结合具体案情和证据,有一定的参考意义,但由于我国并非判例法国家,在该案之"后的其他案件中又出现了不同的裁判标准[4]。
  为指导审判实务,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(下称《若干规定》),其中的第十条对商标法第十一条第一款第一项的“通用名称”认定进行了阐释[5],或因理解认识不同,司法实践中仍时有矛盾的认定出现。本文以“磁器口陈麻花”商标权无效宣告案为例,旨在探讨:什么是认定商品通用名称的根本标准?
  笔者以为,无论是“相关公众”“相关市场”还是“相关市场内通用的称谓”,其根本落脚点都在“相关公众”的认知上。在司法实务中,裁判者从“相关公众”的角度阐明了商标与通用名称的区别:“商标是区分商品或服务来源的标记,商品的通用名称则是在某一范围内被相关公众普遍使用的某一种类商品的名称,包括规范的商品名称,约定俗成的商品名称以及商品的简称。商品通用名称的作用在于告知相关公众某件商品是什么,用来指示不同种类商品的性质与用途,其本质特征体现了商品的自然属性,为同行业的经营者、消费者所公知共用;而商标的作用在于告知相关公众某件商品是谁提供的,防止消费者对商品的来源产生混淆或误认,其本质特征体现了商品的社会属性。”[6]
  因此,商品通用名称与商标的本质区别在于显著性,认定的根本在于“相关公众”的认知。
  二、以“相关公众”的认知为视角的认定要素
  (一)时间范围
  关于“相关公众”认知的时间范围,曾有观点认为,应当以争议发生之"日作为判定的时间点。这一时间标准可以完全依照发生争议时的市场即时情况进行判断,对于维护市场秩序、保障标识权利人利益及消费者利益具有积极意义,但会极大增加认定结果的不确定性,并且常由于时间跨度过大,在行政认定和司法裁判中得到完全相反的结果。在“散利通案”[7]中,法院同时考虑了商标申请日时商标的事实状态和商标评审期间的实时状态。《若干规定》第十条第四款规定“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的,以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”这一时间范围已作为法律渊源进行规定,且期日明确,在此不做过多讨论。
  当然,认定“相关公众”认知的时间范围,还应当注意历史传统。《若干规定》第十条第二款规定,“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。”由于我国幅员辽阔、地况复杂、民族众多、历史悠久,因此在各地存在大量充满特色并传承悠久的“特产”和“传统”(如传统美食、特色小吃、传统技艺产品、地理标志产品等)。在现实中常会出现一些复杂情况,一是我国市场目前商标抢注和通用名称抢注的现象十分严重,需要结合历史传统判定时,一定不能忽视该要素;二是某些基于“相关公众”认知的证据,可能只能证明标识当时的实际使用情况及其背后的市场格局、广告宣传,而无法反映标识的真实历史传统情况。对此,应当采取有针对性的审查。
  (二)地域范围
  《若干规定》第十条规定,“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称”“诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称”。明确了“相关公众”的地域范围是以全国范围为原则,以“相关市场”“部分区域”为例外。在司法实务有一些看似矛盾的案例,但若从“相关公众”的认知角度理解,可以发现认定商品通用名称的根本出发点是一致的。
  以全国范围的“相关公众”认知作为认定根本的典型案例是“子弹头案”,在该案中,法院认为辣椒作为一种我国常见的普通农作物在多省份广泛种植,“子弹头”虽然在河南被用于指代某种形似子弹头的辣椒,但在贵州遵义地区却被指代为另一种明显不同的朝天椒,在缺乏证据证明其他辣椒产区将“子弹头”作为辣椒俗称的情况下,不能将其认定为商品通用名称。[8]与之"相类似的是“稻花香案”,该案中法院认为被诉侵权产品的销售范围不局限于黑龙江五常地区,而是销往全国各地,并在福州米厂的所在地福州市的超市内就有被诉侵权商品销售,因此应当以全国范围内相关公众认知作为认定的依据来判断“稻花香”是否属于通用名称。[9]
  常与“稻花香案”同时提起,认为司法实践中通用名称认定标准不一致或矛盾的是“鲁锦案”[10]和“兰贵人案”等案例,此两案认为只要在特定地域范围内构成约定俗成的通用名称即可。以“兰贵人案”为例,商标评审委员会认为,“兰贵人”茶的流通范围以福建、广东、广西、云南、海南五省区域为主,根据其在该五省的使用情况来看,属于商品通用名称;法院也认同这一观点,认为“兰贵人”虽具有地域性,但多年来在沿海几省获得了广泛承认,认定“兰贵人”为商品通用名称。[11]
  “稻花香案”与“兰贵人案”从表面上看,前案是以全国范围作为“相关公众”的地域范围,后案是以特定地域作为“相关公众”的地域范围,看似矛盾,实则不然。两案中的“相关公众”虽然处在不同的地域范围内,但“相关公众”是有意识的“人”而非“地”,易言之",是商品流通和影响范围内的“相关公众”,不同的地域范围只是“相关公众”的地理分布情况不同——“兰贵人案”只是“相关公众”的地理分布较为集中。从全国范围的角度看,“兰贵人”茶所涉种植、加工、销售、流通的“相关公众”限于沿海五省,从某种意义上讲,这五省就是“兰贵人”茶的“全国”。
  究其根本,无论将地域范围限定为全国还是特定地域,都是从“相关公众”的认知出发,为了使消费者免于识别上的迷惑或选购中的困难。据此,也就可以理解为什么即使某一商标获得了全国范围内相关公众的广泛认知和使用,也并不一定就被认定为商品通用名称。在“powerpoint案”中,法院认为自2000年至案件审理,作为微软公司开发的一种演示文稿软件,“powerpoint”虽然在相关消费者中知晓程度越来越高,但这种知名度并没有切断“powerpoint”在该领域与微软公司的唯一对应关系,使其进入公有领域,相反,二者联系还愈发紧密,因此,不能因为商标具有全国范围性的知名度就将其认定为商品通用名称,[12]而应当从“相关公众”的认知角度结合现实情况进行判断。
  (三)主体范围
  何谓“相关公众”?《若干规定》中将认定商品通用名称时的主体表述为“相关公众”,而不是“社会公众”或“全国人民”,也就是说,“相关公众”是以一定标准作出筛选后的主体。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》),第八条规定了“商标法上的相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务营销有密切关系的其他经营者”,但相关公众的范围如何界定,在实务中依然存在不同理解。以“千页豆腐案”为例,一审法院主要将相关从业者和相关消费者作为主体,从其使用名称的角度进行考量;而二审法院则侧重于将“我国大陆地区多数相关公众”作为主体,将认知名称的主体范围进行了扩大,并得出了与一审判决不同的结果。[13]
  按照《解释》第八条的规定,“相关公众”包括两类主体,一是“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者”,二是“与前述商品或者服务营销有密切关系的其他经营者”。此二者在相关市场或者交易中的地位是完全不同的:对于消费者而言,由于市场主体地位不同带来的信息不对称,商品的选购多依赖交易习惯或者商品宣传,消费者需要凭借商标选定某一商品,因此商标是商品信息的最重要载体,甚至是许多消费者选购商品的唯一识别标准;而对于其他经营者而言,他们长期在相关领域从业,通常较为审慎,对商品具体信息(如名称、类型、配料、产地、生产厂家、产品标准代号、等级等)和交易主体的具体情况非常了解,并且在交易时通常会签订详尽的书面合同对具体事项进行约定,因此并不像普通消费者那样更多借助商标来区分商品。当然,其他经营者也是商标或者通用名称的使用者、认知者和传播者,能在某种意义上反映普通消费者的认知,并对消费者的认知产生巨大的影响,但最终只有消费者才是受商品标识显著性影响的根本主体,是商标或商品通用名称的真正受众。因此,认定商品通用名称时的“相关主体”根本就在于“相关消费者”。
  “相关消费者”中的“相关”,可以理解为以某产品或者服务为核心,依与该产品或服务的联系紧密程度而限定的有特定身份或者特定消费习惯的人,包括售前、售中和售后过程中的消费者、潜在消费者、使用者或者操作者,也可以理解为是某商品或服务的主要售卖对象、经常或可能购买者、经常或可能接触者[14]。这些潜在的或者已有的消费习惯,使其消费对象(商品)具有了更多值得商标法规范的价值。
  同时,“相关”还可能受到身份特点、行业分布、风俗习惯、历史地域等因素影响,这需要结合具体商品种类进行判断,例如剃须刀、卫生巾的“相关公众”需要考虑性别,宗教民族用品的“相关公众”就需要结合民族与地域进行判断。
  值得注意的是,商标法中的消费者与消费者权益保护法中的消费者不尽相同。一是法律地位不同,在商标法中的消费者并不居于消费者权益保护法中的市场弱势地位,而是居中评判和间接受益者。二是范围不同,商标法中的消费者并不限于“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”者,还包括大量相关以生产、销售为目的的法人,后者也是认定商品通用名称时“相关公众”重要主体。
  三、以“相关公众”的认知为根本的商品通用名称认定
  商标的根本功能之"一是识别,这一功能来源于商标的显著性。商品通用名称由于不具备商标这一最基础的特性和识别功能,原则上不能注册为商标。正如麦卡锡教授所言,“一个东西的名称不能是那个东西的商标。商品或者服务本身的名称——不管它是什么——恰是商标的对立面。一句话,商品的通用名称永远不能发挥指示来源的功能。‘通用的’和‘商标’这两个术语是相互排斥的。”通用名称阻断了商标与其欲代指商品的固有联系,使商标丧失了本应具有的功能和价值,造成了混淆的可能,将迷惑“相关公众”的认知和判断,并最终影响市场经济秩序。在认定时,应当以“相关公众”的认知为基础,从时间范围、地域范围和主体范围等认定要素综合考量。
  在认定实务中,北京市高级人民法院提出了对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分,当事人可以提供市场调查报告作为证据的观点。科学合理的市场调查报告是最直接有效的、直接指向“相关公众”认知的证据,具有较强的证明力。同时,亦可结合其他相关证据予以辅助认定,形成以“相关公众”的认知为基础,以其他因素为辅的认定证明模式。例如在“流亭猪蹄案”[15]中,行政机关的相关行政行为以及主流媒体的报道也可以作为认定商品通用名称与否的重要参考,在前文“磁器口陈麻花案”中也有类似的证明情况,但无论是行政行为还是媒体宣传,最终影响的都是相关消费者的认知。当然,在商品通用名称认定时,还应当充分认识到随着时代的迅猛发展,网络交易市场日益蓬勃,人员跨省迁徙与流动频繁这一现实所带来的影响。
  总之",商品通用名称的认定问题,绝不是法条的机械套用,更非简单的数据比拼,而是充满了动态性、复杂性和裁量性,在认定过程中不妨以“相关公众”的认知为纲,秉要执本,以一持万。

  注释:
  [1]参见(2019)京73行初3835号行政判决书。
  [2]参见(2019)京行终9864号行政判决书。
  [3]参见(2006)高行终字第188号。
  [4]如“兰贵人”案,参见(2009)高行终字第330号。
  [5]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条:诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
  约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。
  诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。
  人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的,以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
  [6]参见(2012)徐民三(知)初字第269号;(2013)沪一中民五(知)终字第134号。
  [7]参见(2009)行提字第1号。
  [8]参见(2006)高行终字第188号。
  [9]参见(2016)最高法民再374号。
  [10]参见(2009)鲁民三终字第34号。
  [11]参见(2009)高行终字第330号。
  [12]参见(2016)京行终2609号行政判决书。
  [13]参见(2018)京行终619号。
  [14]参见黄晖:《商标法》,法律出版社2016年第2版,第143页。
  [15]参见(2020)京民申345号。
  来源:《中华商标》杂志
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